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Probearbeit – Fluch oder Segen für Arbeitgeber und potenzielle Fachkraft?

s.barislovits 2020/02/11

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Die sogenannte Probearbeit war in den letzten Jahren für viele eher ein Begriff dafür, dass Stelleninteressierte sich unbezahlt für einen Arbeitgeber bemühen sollten, der sie vielleicht doch nicht einstellt. Trotzdem wächst der Wunsch auf beiden Seiten, sich gegenseitig kennenzulernen, bevor tatsächlich ein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Die Bewerberinnen und Bewerber wollen ein Gefühl für den Kollegenkreis und die Unternehmenskultur bekommen und wissen, worauf sie sich einlassen. Arbeitgeber haben ein Interesse daran, die Stelle auch menschlich möglichst adäquat zu besetzen.

Wie können Sie beiderseits die Vorteile des Probearbeitens nutzen und einen Benefit für beide Seiten erreichen?

Die deutschen Arbeitsgerichte unterscheiden rechtlich zwischen dem ungebundenen Einfühlungsverhältnis und dem (schleichenden) Abschluss eines Arbeitsvertrages. Da ein Vertrag – auch der Arbeitsvertrag – nicht der Schriftform unterliegt, kann entsprechendes Verhalten auch formfrei zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses führen. Die Grenzen zwischen Einfühlungsverhältnis und Arbeitsverhältnis sind manchmal schwer zu ziehen, hier ist auf Arbeitgeberseite insbesondere bei den Forderungen an die probearbeitende Person dringende Vorsicht geboten. Das Personal, das die Bewerberinnen und Bewerber einführt, sollte entsprechend geschult sein und die Gefahren der Probearbeit kennen.

Ein wichtiges Indiz für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages ist die Regelung der Bezahlung. In der Regel entsteht in einem Einfühlungsverhältnis kein Vergütungsanspruch, auch nicht auf den Mindestlohn. Vereinzelt beschließen Arbeitgeber freiwillig die Zahlung einer Aufwandsentschädigung. Dafür sollte unbedingt schriftlich festgehalten werden, dass es sich nicht um die Bezahlung für geleistete Arbeit handelt.

Einfühlungsverhältnis: die Arbeit ohne Rechte und Pflichten

Ziel eines Einfühlungsverhältnisses ist es, auf beiden Seiten die konkreten Voraussetzungen für eine mögliche spätere Zusammenarbeit abzustecken und betriebliche Konstellationen kennenzulernen.

Ein Einfühlungsverhältnis besteht dann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und der Probearbeiterin, dem Probearbeiter keine Rechte oder Pflichten vereinbart werden. Seitens der probearbeitenden Person werden keine Arbeitnehmerpflichten übernommen, es ist also keine konkrete Arbeitsleistung vereinbart. Demgegenüber übt der Arbeitgeber nur sein Hausrecht aus und verschafft Interessierten die Möglichkeit eines Überblicks über die Abläufe. Hier wird häufig vom „Mitlaufen“ gesprochen. Damit ist ein bloßes Begleiten der Vorgänge gemeint. Sollte die Bewerberin oder der Bewerber bereits in der Einfühlungsphase Nützliches und Verwertbares erledigen, ist dies jedoch unschädlich.

Doch wann kommt ein Arbeitsvertrag zustande? Wenn der Arbeitgeber sein Direktionsrecht ausübt, gehen Arbeitsgerichte vom Abschluss eines Arbeitsvertrages aus. Das Direktionsrecht betrifft alles, was ein Arbeitgeber seinen Beschäftigten anzuweisen und aufzuerlegen vermag.

Es äußert sich zum Beispiel darin, dass die probearbeitende Person angewiesen wird, Arbeitszeiten oder Arbeitsorte zu berücksichtigen oder ganz konkrete Tätigkeiten auszuüben. Ein weiteres Indiz für den formlosen Abschluss eines Arbeitsvertrages ist daneben unter anderem auch die Verpflichtung zum Tragen von Dienstkleidung, die Einhaltung von Pausenzeiten oder eine Vergütungsvereinbarung, die nicht klar als Zahlung einer Aufwandsentschädigung für das Einfühlungsverhältnis deklariert ist.

Bei gerichtlichen Entscheidungen wird letztlich nie darauf abgestellt, ob dem „Schnuppern“ der Name „Probearbeitsverhältnis“ verliehen wurde. Generell spielt nicht die Bezeichnung die entscheidende Rolle, sondern die mündlichen Absprachen und vor allem die tatsächlichen Geschehnisse.

Folgen eines Vertragsabschlusses durch vereinbarte Probearbeit

Sobald das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu bejahen ist, bedeutet dies sowohl für die Arbeitgeberseite als auch für den Arbeitnehmer, dass alle Pflichten einzuhalten sind und alle Rechte gelten.

Es bestehen in erster Linie Vergütungsansprüche für die erbrachten Arbeitsleistungen. Außerdem gilt für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses die Schriftform und es greifen zumindest die Kündigungsfristen des Bürgerlichen Gesetzbuches. Da ein sich aus dem Probearbeiten ergebender Arbeitsvertrag aus Sicht des Arbeitgebers in der Regel nicht beabsichtigt war, fehlen auch Regelungen zur Probezeit. Auch eine Befristungsvereinbarung wäre unwirksam, sofern sie nicht schriftlich vereinbart wurde.

Kurzum besteht durch die falsch ausgeführte Probearbeit im Zweifel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ohne Probezeit mit allen Rechten, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben. Selbstverständlich sind auf der anderen Seite alle entsprechenden Pflichten einzuhalten.

Besteht Versicherungspflicht?

Solange kein Arbeitsverhältnis begründet wird – auch nicht aus Versehen – sondern nur ein Einfühlungsverhältnis vorliegt, ergibt sich keine Versicherungspflicht. Das betrifft auch die Pflicht zur Sozialversicherung.

Ein Unfallversicherungsschutz bei den sogenannten Einfühlungsverhältnissen besteht nur dann, wenn die Probearbeit leistende Person Leistungsempfänger der Bundesagentur für Arbeit ist und die Einfühlungsphase auf Veranlassung dieser durchgeführt wird. Dafür muss vorher eine entsprechende Meldung bei der Behörde erfolgt sein. Ansonsten besteht kein gesetzlicher Unfallversicherungsschutz. Das ist zum Beispiel relevant, wenn eine bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehende Person Probearbeit leisten möchte und sich in der Ausübung der Tätigkeiten oder auf dem Weg verletzt.

Bei den “Einfühlungsverhältnissen” ist keine Sofortmeldung abzugeben, sofern keine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht wird.
Bei der Verursachung eines Schadens durch die probearbeitende Person ist deren private Haftpflichtversicherung zuständig. Es empfiehlt sich, dass durch die Arbeitgeberseite eine schriftliche Bestätigung eingefordert wird, dass eine Haftpflichtversicherung besteht.

Dauer der Probearbeit

Was die Länge der Probearbeitszeit angeht, gibt es keine einheitliche Rechtsprechung. Die Arbeitsgerichte stellen nie wirklich auf die Dauer ab, vielmehr sind Indizien im Handeln des Arbeitgebers ausschlaggebend dafür, ob eine Probearbeit noch als Einfühlungsverhältnis bewertet wird oder nach Auffassung der Gerichte bereits ein handfestes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.

Mehrere Probearbeitstage allerdings begünstigen das ungewollte Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses. Es wird im Allgemeinen empfohlen, das Probearbeiten auf maximal eine Woche zu begrenzen. Noch sicherer ist es, wenn an nur einem Tag für wenige Stunden Probearbeit geleistet wird. In mehreren Phasen des Bewerbungsverfahrens darf sich dieser Probearbeitstag auch wiederholen. Für das Arbeiten von vornherein an mehreren (ggf. aufeinanderfolgenden) Tagen sollte es triftige Gründe geben, beispielsweise dass bestimmte relevante Tätigkeiten nur an bestimmten Tagen und in bestimmtem Turnus anfallen.

Vereinbarung zur Probearbeit

Durch eine schriftliche Fixierung der Rahmenbedingungen zur Probearbeit sind beide Parteien abgesichert. Deutlich zu unterscheiden ist diese Vereinbarung von einem Arbeitsverhältnis, deshalb sollten auch die Formulierungen entsprechend vorsichtig gewählt werden.

Neben den persönlichen Daten der Bewerberin oder des Bewerbers und der Angaben zum Unternehmen sollte in einer solchen Vereinbarung zur Probezeit schriftlich festgehalten werden, wie lange das Probearbeiten andauern soll, dass es lediglich der Einfühlung gilt und dass kein Arbeitsverhältnis begründet werden soll, damit auch keine Arbeitsverpflichtung und kein Vergütungsanspruch besteht.

Wichtig ist aber letztlich, dass unabhängig vom Abschluss dieser schriftlichen Vereinbarung auch alle Regeln zum Einfühlungsverhältnis tatsächlich eingehalten werden. Ansonsten kann sich trotzdem ungewollt ein Arbeitsverhältnis daraus entwickeln.

 

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